재판관 8대 1 위헌 결정..."표현의 자유 보호·행정권 사전검열 금지"
의료광고 위헌 결정 이후 부작용 양산...의료법 개정 9월 28일부터 사전심의 부활
헌법재판소가 의료광고 사전심의제도를 행정권력에 의한 표현의 자유 침해와 사전 검열로 판단, 위헌으로 결정한 논리를 건강기능식품 광고 사전심의에도 그대로 적용했다.
헌법재판소는 6월 28일 건강기능식품 광고 역시 표현의 자유의 보호 대상이자 사전검열 금지 대상이라며 사전에 광고를 심의하는 법 조항은 헌법에 위배된다고 결정했다.
건강기능식품 판매업자 A씨는 TV홈쇼핑 채널에서 건강기능식품을 판매하면서 심의받은 내용과 다른 내용의 표시 광고를 했다는 이유로 서울 강동구청장으로부터 건강기능식품법 위반에 따른 영업정지 2개월 처분을 받았다. A씨는 영업정지 처분 취소를 요청하는 소송을 진행하던 중 건강기능식품법 제18조 제1항 제6호 등에 대해 위헌법률심판제청을 신청했다가 기각되자 헌법소원심판을 청구했다.
현행 건강기능식품법 제16조에 따르면 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 금지하고 있으며 위반할 경우 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 영업정지 처분을 받을 수 있다.
헌재는 "현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호 대상이면 예외 없이 금지된다"면서 "건강기능식품 광고가 상업광고이지만 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다"고 밝혔다.
현재 건강기능식품 광고 심의는 민간단체인 한국건강기능식품협회에서 진행하고 있으며, 건강기능식품 표시·광고 심의 기준, 방법 절차는 식품의약품안전처장이 정하고 있다.
헌재는 "건강기능식품법상 기능성 광고의 심의주체는 행정기관인 식품의약품안전처장이며, 법상 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있다. 심의기관의 장이 위원을 위촉하려면 식약처장의 승인을 받아야 하고, 식약처장이 일정한 경우 해당 위원을 해촉할 수도 있다. 그리고 위원의 수와 구성 비율, 위원의 자격과 임기, 위원장과 부위원장의 위촉 방식 등 심의위원회의 구성에 관하여 총리령으로 규율하는 등으로 법령을 통해 행정권이 표시·광고심의위원회의 구성에 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 볼 수 없다"고 지적했다.
헌재는 ▲건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법, 절차를 식약처장이 정하도록 하고 있는 점 ▲식약처장은 심의기준 등의 제정 및 개정을 통해 언제든지 심의기준 등을 정하거나 변경함으로써 심의기관인 한국건강기능식품협회의 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있는 점 ▲실제로 식약처장이 심의기준을 제정하면서 심의의 기준이 되는 사항들을 구체적으로 열거하고 있는 점 ▲심의 또는 재심의 결과를 통보받은 영업허가 또는 신고기관은 위 심의기준에 맞지 않는다고 판단하는 경우 식약처장에게 보고해야 하고 보고를 받은 식약처장은 심의기관에 재심의를 권고할 수 있으며 심의기관은 특별한 사유가 없으면 이를 따라야 하는 점 ▲심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기종료 15일 이내에 식약처장에게 보고하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때 건강기능식품 광고 심의업무가 행정기관으로부터 독립적, 자율적으로 운영되고 있다고 보기 어렵다고 판단했다.
헌재는 "민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입해 자율성이 보장되지 않거나, 행정기관의 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다"면서 "건강기능식품 기능성광고 사전심의는 검열이 행정권에 의해 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다"고 헌법에 위반된다고 판단했다.
헌재는 "건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다"고 판단한 결정(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75)에 대해 "이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다"고 밝혔다.
유일하게 합헌으로 판단한 조용호 재판관은 "건강기능식품의 허위·과장 광고는 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있다"면서 "허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 회복이 사실상 불가능할 수 있다"고 합헌 이유를 밝혔다.
이번 결정에 앞서 헌법재판소는 2015년 12월(2015헌바75) 의료광고의 사전심의에 대해 규정한 의료법 조항에 대해 "상업광고의 성격을 가지고 있는 의료광고에도 사전검열금지원칙이 적용되며, 각 의사협회와 같은 민간심의기구가 사전심의를 담당하는 경우에도 행정권의 개입 가능성 때문에 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다"면서 "행정기관의 사전검열에 해당한다"고 결정했다.
과장광고 피해 확산...국회, 의료법 개정 '민간 사전심의' 신설
헌재가 정부 주도의 의료광고 사전심의를 위헌으로 결정한 이후, 거짓 또는 과장광고로 인한 피해가 늘어나는 부작용을 양산했다.
국회는 지난 3월 27일 헌재의 위헌 결정 취지를 반영, 정부가 아닌 민간 주도로 환자 및 소비자에게 유해한 의료광고를 사전에 걸러낼 수 있도록 '민간 의료광고 사전심의'를 담은 의료법 개정안을 통과시켰다.
보건복지부는 의료법 개정에 따른 후속조치로 민간 의료광고 사전심의 절차와 방법을 규정한 '의료법 시행령·시행규칙' 개정안을 마련, 5월 30일부터 7월 9일까지 40일간 입법예고했다. 의료법 시행령과 시행규칙은 입법예고를 거쳐 오는 9월 28일부터 시행할 예정이다.
입법예고 안에서는 의료광고의 심의 대상 및 자율심의기구 요건을 정했다.
사전심의 대상 매체는 ▲신문 ▲잡지 ▲옥외광고물 ▲전광판 ▲앱 ▲인터넷뉴스▲홈페이지를 비롯해 정보통신기술 발달 상황을 반영, 1일 이용자 수 10만 명 이상인 인터넷 매체와 SNS도 포함했다.
자율심의를 하기 위해서는 전산장비, 사무실, 전담부서와 3명 이상의 상근인력(의료 또는 광고 관련 경험·학식이 풍부한 사람 포함)을 갖추도록 했다. 소비자단체의 경우 공정거래위원회에 등록한 소비자단체로서 전국적인 규모 등 일정 요건을 두어 심의기구의 난립을 방지했다. 아울러 설립 목적 및 업무 범위에 의료 또는 광고 관련 내용을 포함하도록 했다.
다만 의료기관의 개설자, 의료기관의 인터넷 홈페이지 주소, 의료기관의 진료일 및 진료 시간과 같은 단순 사실관계의 경우 심의 대상에서 제외했다.
의료법 시행령, 시행규칙 위반행위의 내용, 정도, 기간, 횟수 등에 따라 공표 또는 정정광고의 내용, 횟수, 크기, 매체 등은 의료광고 민간 자율심의기구가 운영하는 심의위원회와 협의해 정할 수 있도록 했다.
