1심·2심·파기환송심 "의사 IMS시술행위 의료법 위반 아냐" 무죄
대법원 파기 이유 "한의사 침술행위 유사...본질적 차이 없어"
원심과, 파기환송심 법원이 의사의 IMS 시술행위는 한방의료행위가 아니어서 의료법 위반에 해당하지 않아 '무죄'라고 판결한 사건에 대해 대법원이 또 다시 사건을 심리하라고 파기환송했다.
대법원은 지난해 12월 30일 '근육 자극에 의한 신경 근성 통증 치료법'(이하 IMS) 시술은 한방의료행위에 해당한다며 의료법 위반 혐의로 기소된 A의사에 대한 재판에서 무죄를 선고한 원심을 파기하고 다시 심리하라고 되돌려 보냈다.
이 사건은 2012년으로 거슬러 올라간다.
A의사는 한의사협회 부산지부 간부로부터 '면허받은 것 외의 의료행위인 IMS를 하고 있다'는 이유로 고소를 당해 2012년 9월부터 법정 다툼을 시작했다.
공소사실에 따르면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없음에도 A의사는 2011년 12월 경 자신의 의원에서 디스크나 허리 저림 등으로 통증을 호소하며 치료를 요구하는 내원 환자에게 근육과 신경 쪽에 30∼60㎜ 길이의 침을 꽂는 방법으로 시술해 한방의료행위를 했다.
A의사는 "IMS 시술을 한 것이지, 한방의료행위인 침술을 시술한 것이 아니어서 의료법 위반이 아니다"라고 주장했다.
이에 대해 1심 법원(부산지방법원 동부지원)은 "IMS 시술이 한방의료행위인지 여부는 의학계와 한의학계가 서로 첨예하게 의견 대립을 하고 있고, 보건복지부 등 관련기관에서도 이를 확정하지 못하고 있다"고 봤다.
이어 "검찰이 제출한 증거만으로는 A원장이 한방의료행위인 침술을 시술했다거나, IMS 시술이 한방의료행위이므로 의사가 시술할 수 없는 한방의료행위라고 단정하기 부족하고, 이를 인정할 증거가 없다"며 무죄를 선고했다.
2심 법원(부산지방법원)도 "IMS 시술과 한방의료행위인 침술 사이에는 침이라는 치료수단을 사용한다는 점은 동일하지만, 그 이론적 근거나 시술부위·시술방법 등에 있어 구별될 수 있는 여지가 있다"고 봤다.
이어 "단순히 침이라는 치료수단을 사용한다는 사정만으로 IMS 시술을 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위인 침술행위라고 보기 어렵고, 어떠한 의료행위가 현대의학에 속하는 의료행위인지 또는 한방의료행위인지 여부는 학문적·제도적으로 확정돼야 한다"며 "IMS 시술의 성격에 관해 아직 학문적·제도적으로 확정되지 않은 이상 IMS 시술을 한방의료행위라고 단정할 수 없다"고 판단했다.
따라서 "공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하므로 이를 탓하는 검사의 주장은 이유 없다"며 검사의 항소를 기각했다.
1, 2심 재판에서 모두 무죄를 선고받자 검찰 측은 대법원에 상고했다. 대법원은 원심판결을 수긍하기 어렵다며, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리하라며 부산지방법원에 돌려보냈다.
대법원은 "의사가 IMS 시술이라고 주장하는 것이 과연 침술행위인 한방의료행위에 해당하는지, 아니면 침술행위와 구별되는 별개의 시술에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 해당 시술행위의 구체적인 시술방법·시술도구·시술부위 등을 면밀히 검토해 심리했어야 한다"고 판단했다.
이어 "원심은 단지 IMS 시술을 한방의료행위라고 단정할 수 없다는 이유만으로 곧바로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단했다"며 "이는 한방의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않은 것"이라며 파기환송 이유를 설명했다.
파기환송 재판부(부산지방법원)는 IMS 시술이 한방 침술행위와 구별되는 별개의 시술인지를 구체적이고, 면밀히 살펴보자며 법정에서 프레젠테이션(PT)을 진행, 정밀 검증에 나섰다. 그 결과, '무죄' 선고를 그대로 유지했다.
파기환송 재판부는 ▲A의사는 시진·문진·촉진 등의 이학적 검사를 통해 환자들이 통증을 느끼고 있는 허리 부위에 각각 2대의 침을 놓았고 ▲침이 꽂혀 있던 부위는 통상적으로 IMS에서 시술하는 부위인 통증유발점에 해당하고 ▲침은 하나의 바늘을 통증유발점인 근육 부위에 깊숙이 삽입하는 방법으로 꽂혀 있었는데, 일반적으로 시술부위가 경혈에 한정되고 경혈 부위에 따라 나란히 또는 한 부위에 몇 개씩 집중적으로 꽂혀 있고 ▲피부 표면에 얕게 직각 또는 경사진 방법으로 꽂혀 있는 침술행위의 자침방법과는 차이를 보이고 ▲한방에서는 경혈에 침을 놓기 위해 주로 짧은 침을 사용하는 것과는 달리 A의사는 신경을 압박하고 있는 단축 또는 연축된 근육 또는 그 속에 있는 신경 부위를 자극하기 위해 주로 30㎜ 내지 60㎜의 IMS 시술용 침과 플런저(Plunger)를 사용했고 ▲A의사는 전기 자극기를 사용해 위와 같이 삽입한 침에 전기자극을 가해 치료를 했고 ▲A의사가 환자들에게 시술한 부위는 허리 부위로 통상적인 IMS 시술부위라고 볼 수 있고 ▲디스크, 어깨 저림이 IMS 시술에 적합한 만성통증을 유발하는 병증(적응증)이라고 볼 수 있고 ▲A의사가 대한IMS학회에서 실시한 IMS 정규강좌를 수강한 적은 있으나, 한의학적 이론이나 경혈 이론은 전혀 알지 못하고 한방침술행위에 대한 지식을 따로 습득하지 않은 점을 종합적으로 고려했다.
파기환송 재판부는 이런 점을 고려해 "검사가 제출한 증거들만으로는 A원장의 IMS 시술행위를 한방의료행위인 침술행위로 단정할 수 없고, 이를 인정할 증거도 없다"며 무죄를 선고했다.
파기환송 재판부 무죄 선고에도 검찰 측은 "A원장은 면허된 의료행위와 다른 한방의료행위를 해 의료법을 위반했다"며 재상고 했다.
재상고 사건에서 대법원은 "한의사에 의하지 않은 침술 유사행위가 무면허 한방의료행위에 해당하는지를 판단함에 있어서는 이러한 침술행위의 한의학적 의미와 본질에 대한 이해와 존중 하에 이뤄줘야 한다"고 봤다.
대법원 재판부는 "수천년의 오랜 전통을 이어온 침술행위 역시 한의학의 현대적 발달에 따른 새로운 이론의 등장과 시술 방법의 개발, 해부학·생리학 등과 같은 서양의학의 영향, 과학기술 문화의 발전에 따른 의료기구나 의료기술의 변화·발전 양상의 반영 등에 따라 현대에 이르러 침을 놓은 부위와 자침의 방법, 침의 종류와 재질 등이 매우 다양해졌고, 전기적 자극을 함께 사용하는 침술까지 등장했음을 알 수 있다"고 밝혔다.
대법원은 "이처럼 다양하게 발전하고 변화된 내용과 형태의 침술행위 역시 전통적인 한의학을 토대로 침을 이용해 질병을 예방, 완화, 치료하는 행위로 볼 수 있는 한 무면허 한방의료행위로부터 보호받아야 할 영역에 속한다고 봐야 할 것"이라고 판시했다.
이어 "IMS 시술이라는 이름으로 널리 침을 이용해 행해지는 침술 유사행위가 그 실질에 있어 무면허 한방의료행위에 해당하는지 여부는 한의학적 침술행위의 전통적 의미와 본질 및 그 현대적 다양성, 그리고 전문적인 교육과 지식의 습득을 거쳐 면허를 받은 의사 또는 한의사에 의해 이뤄지는 정식의 의료행위나 한방의료행위의 의미 등을 종합해 사회통념에 비춰 합리적으로 판단해야 한다"고 밝혔다.
대법원은 "A의사는 통증을 호소하는 환자들의 허리 부위에 30∼60㎜ 길이의 IMS 시술용 침을 근육 깊숙이 삽입하는 방법으로 꽂은 후 전기 자극기를 사용해 전기자극을 가하는 등의 방법으로 시술했다"며 "A원장이 시술부위를 찾는 이학적 검사의 과정이 침술행위에서 침을 놓는 부위를 찾는 촉진의 방법과 어떠한 점에서 본질적으로 다른지 알기 어렵고, 오히려 전체적으로 그 유사한 측면만 보일 뿐"이라고 판단했다.
그러면서 "침술행위에서 침을 놓는 부혈위는 경혈에 한정되지 않고, 경외기혈, 아시혈 등으로 다양하며, 특히 아시혈은 통증이 있는 부위를 뜻하는 것으로, IMS 시술부위인 통증 유발점과 큰 차이점을 찾기 어렵다"고 봤다.
따라서 "A의사가 환자들에게 시술한 부위는 경혈 그 자체는 아니라 하여도 경외기혈 또는 아시혈 유사의 부위로 전통적인 한방 침술행위의 시술부위에 해당한다고 볼 여지가 많다"고 설명했다.
대법원은 "침술의 자침방법에는 피부 표면에 얕게 꽂는 방법뿐만 아니라 근육 깊숙이 꽂는 방법도 있고, A의사가 이 사건 시술행위에 사용한 30∼60㎜ 길이의 IMS 시술용 침은 한의원에서 침술의 시술을 위해 널리 일반적으로 사용되고 있는 호침과 그 길이, 두께 재질 등에 있어서 큰 차이가 있다고 보이지 않는다"고 봤다.
더군다나 "A의사가 IMS 시술에 사용되는 유도관인 플런저를 이 사건 시술행위에 사용했는지 여부도 기록상 불분명할 뿐만 아니라, 전기 자극기에 의한 전기적 자극은 전자침술, 침전기 자극술 등 한방의료행위에서도 널리 사용되고 있으므로 그와 같은 시술방법이 침술과 구별되는 본질적인 차이라고 보기도 어렵다"고 판단했다.
대법원은 "A의사의 이 사건 시술행위는 IMS 시술의 앞서 본 특성을 고려하더라도 한방의료행위인 침술행위와 본질적으로 다르다고 볼 만한 사정보다는 오히려 그 유사성을 찾을 수 있을 뿐"이라며 "그런데도 원심이 A의사의 IMS 시술행위가 한방의료행위인 침술행위에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 것은 한방의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"며 다시 심리·판단하라고 파기환송했다.
