주지하다시피 한의사의 초음파 기기 사용에 대해 무면허의료행위로 판단했던 하급신 판례를 최근 대법원에서 뒤집어 크게 논란이 되었다. 해당 대법원 판례는 충분히 비판받아야 마땅하겠으나 실제 의료현장에서 의료행위를 하는 의사들로서는 본인 또는 병원 직원들의 의료행위가 무면허의료행위에 해당할 여지가 있는지를 항상 주의깊게 체크할 필요가 있다.
왜냐하면 의료인인 본인의 의료행위가 무면허의료행위로 인정되는 경우뿐만 아니라 병원 직원의 무면허의료행위에 대해서도 공범으로 인정될 경우에는 의료인이 의료법 위반으로 형사처벌을 받을 수 있음은 물론이고, 의사면허 자격정지 3개월 또는 의료기관 업무정지 3개월 행정처분이라는 큰 불이익을 받게 될 수 있기 때문에 무면허의료행위로 인정될 수 있는 유형에 대해 어느 정도 인지하는 것이 의료인으로서의 자격을 무사히 유지할 뿐만 아니라 병원 운영에도 지장을 주지 않는 방안일 수 있다.
의료법 제2조에서는 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사에 한하여 의료인으로 규정하고 있으며 각각의 업무범위를 규정하고 있으나 구체적 의료행위가 어떤 의료인의 업무범위에 해당하는지에 대해서는 아무런 법규정이 없기 때문에 어떤 의료인의 의료행위가 다른 의료인의 업무범위에 해당된다는이유로 무면허의료행위인지를 판단하기 위해서는 개별적 사안에서 사법부의 구체적 판결이 있는 경우이거나 보건복지부의 유권해석에 의존할 수 밖에 없는 상황이다.
원칙적으로 무면허의료행위 금지 규정은 비의료인이 의료행위를 한 경우 이를 규제하기 위한 것이나, 의료인이더라도 각각의 업무범위를 넘어 다른 의료인의 업무범위 내의 행위를 한 경우 동일하게 무면허의료행위로 처벌된다.
나아가 면허자격이 정지되거나 취소된 자의 의료행위도 무면허의료행위에 해당하며 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위나 의료인의 업무범위를 벗어난 무면허의료행위에 공모하여 가공하면 무면허의료행위의 공동정범등의 책임을 물을 수 있다.
실제 임상현장에서 가장 문제가 되는 경우는 간호사 또는 간호조무사가 의사가 해야 하는 의료행위를 한 경우일 것인데 이와 관련하여 대법원은 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다고 판시하였다.
필자가 최근 진행했던 형사사건에서도 간호조무사의 무면허의료행위 여부가 쟁점이었는데 간호조무사가 고주파 리프팅을 시행했다가 환자의 민원제기로 수사를 받게 되었고, 수사단계에서는 고주파 리프팅이 위험성이 매우 낮은 의료행위이므로 의사의 구체적 지도, 감독하에 간호조무사도 할 수 있는 의료행위라고 주장하였다.
그러나 의사는 무면허의료행위의 공범으로 기소되었고, 필자는 재판단계에서 고주파 리프팅 기기는 아무리 위험성이 낮은 의료행위라 할지라도 이는 의사만이 할 수 있는 의료행위이기 때문에 간호조무사가 시행한 경우 무면허의료행위로 인정될 수 밖에 없으나 의사의 지시 없이 간호조무사 단독으로 의료행위를 한 것이므로 대신 의사는 직원의 불법행위에 대해 양벌규정으로 처벌되어야 한다는 논리(이러한 주장이 인정될 경우 행정처분을 피할 수 있는 이득이 있음)를 전개했다.
이러한 주장 또한 의사의 구체적 지시가 없었더라도 최소한 묵인하에 행해진 의료행위라는 이유로 의사 또한 간호조무사와 함께 무면허의료행위의 공동정범으로 처벌되고 행정처분도 받게 되었다.
그밖에 의사가 간호사들로 하여금 병원 검진센터에서 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 체취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 한 사례, 의사가 모발이식술을 하면서 간호조무사로 하여금 식모기를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 사례, 의사가 구체적 관리·감독 없이 간호조무사로 하여금 프로포폴을 환자에게 주입하도록 한 사례 등은 무면허의료행위를 직접 시행한 간호(조무)사뿐만 아니라 이를 알면서도 지시하거나 묵인한 의사 또한 공동정범이나 교사범으로 처벌된 경우이다.
그러므로, 의료기관을 운영하는 의료인으로서는 본인뿐만 아니라 함께 일하는 직원들의 무면허의료행위를 제대로 관리, 감독하지 않을 경우 무면허의료행위의 공범으로 함께 처벌될 수 있다는 사실을 유념할 필요가 있다.
